Under what conditions is a limited partner subject to a non-compete clause? This question plays an important role in practice. General partners of a GmbH & Co. KG are personally liable and are appointed to manage the company. They are subject to a statutory non-competition clause, Sections 112 and 113 of the German Commercial Code (HGB). The background is the conflict of interest, on the one hand, having to protect the interests of the company and, on the other hand, having the opportunity to harm the interests with insider information about the company by taking advantage of business opportunities. However, there is no statutory non-competition clause for a limited partner without management authority. However, there are exceptions to this.
Author:
dr Christian Andrelang, LL.M.
Lawyer
Specialist lawyer for international business law Specialist lawyer for commercial and corporate law
Limited partner and non-compete agreement – what is it about?
Nach dem gesetzlichen Regelfall unterliegen nur die persönlich haftenden Gesellschafter einem Wettbewerbsverbot (§ 112 HGB i.V. mit § 161 Abs. 2 HGB) nicht jedoch die Kommanditisten, weil § 165 HGB die Anwendbarkeit von § 112 HGB auf Kommanditisten ausdrücklich ausschließt. Allerdings ist auch der Kommanditist aufgrund seiner Treuepflicht gehalten, Geschäftschancen, die der GmbH & Co. KG zuzuordnen sind, nicht für sich zu nutzen. Dieser Aspekt der Treuepflicht ist umso stärker, je umfangreicher die Beteiligung, die Geschäftsführungsbefugnisse und Informationsrechte des Kommanditisten sind (BGH, Urt. v. 8.5.1989 – Az: II ZR 229/88, NJW 89, 2687; BGH, Urt. v. 13.2.1995 – Az: II ZR 225/93, NJW 1995, 1358). Erfährt der Kommanditist von Geschäftschancen, etwa der Chance auf Abschluss eines lukrativen Vertrags, darf er hierum nicht mit der GmbH & Co. KG konkurrieren.
Non-Competition Agreement – Managing Limited Partner
In der GmbH & Co KG gibt es jedoch häufig einen Kommanditist, der zugleich Geschäftsführer der GmbH ist. Er unterliegt dem gesetzlichen Wettbewerbsverbot für Geschäftsführer einer GmbH. Dass der Kommanditist an sich im Wettbewerb frei ist, gilt für diese Konstellation des geschäftsführenden Kommanditisten nicht. Das in § 43 GmbHG verankerte Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers gilt nach seinem Wortlaut unmittelbar zwar nur für die GmbH. Nach der Rechtsprechung des BGH ist § 43 GmbHG jedoch aufgrund seiner Schutzwirkung entsprechend in der GmbH & Co. KG anwendbar (BGH, Urt. v. 18.06.2013 – Az: II ZR 86/11, ZIP 2013, 1712; BGH, Urt. v. 12.11.1979 – Az: II ZR 174/77, NJW 1980, 589; BGH, Urt. v. 24.3.1980 – Az: II ZR 213/77, NJW 1980, 1524; BGH, Urt. v. 25.02.2002 – Az: II ZR 236/00, ZIP 2002, 984). Dieses Wettbewerbsverbot verpflichtet jeden Geschäftsführer, Vorteile der Gesellschaft zu wahren und Geschäftschancen nur für sie und nicht für sich persönlich zu nutzen (BGH, Urt. v. 8.5.1989 – Az: II ZR 229/88, NJW 89, 2687; BGH, Urt. v. 13.2.1995 – Az: II ZR 225/93, NJW 1995, 1358). Der geschäftsführende Kommanditist darf daher im Geschäftsbereich der Gesellschaft keinen Wettbewerb betreiben und keine Geschäfte auf eigene Rechnung oder zugunsten Dritter tätigen (BGH, Urt. v. 8.5.1989 – Az: II ZR 229/88, NJW 89, 2687; BGH, Urt. v. 13.2.1995 – Az: II ZR 225/93, NJW 1995, 1358). Jeder geschäftsführende Kommanditist unterliegt daher automatisch einem gesetzlichen Wettbewerbsverbot. Allerdings kann ihn die Gesellschaft durch Gesellschafterbeschluss von dem Wettbewerbsverbot ganz oder teilweise befreien.
Mere preparatory actions by the limited partner do not fall under the non-competition clause if they are aimed at transactions for the period after the position as limited partner ceases. However, even after leaving the company, a managing limited partner is obliged not to abuse any of the company's earning opportunities (BGH, judgment of May 8, 1989 - Ref: II ZR 229/88, NJW 89, 2687; BGH, judgment of . February 13, 1995 – Ref: II ZR 225/93, NJW 1995, 1358).
Exceptions: inside information
Es gibt neben dem geschäftsführenden Kommanditisten einen weiteren Ausnahmefall, in denen der Kommanditist ein Wettbewerbsverbot hat, auch wenn er nicht zugleich Geschäftsführer der GmbH & Co. KG ist. Dies ist etwa der Fall, wenn der Kommanditist auf andere Weise als als Geschäftsführer Zugang zu besonderen Informationen der Geschäftsführung der GmbH & Co. KG wie ein persönlich haftender Gesellschafter hat. Diese Insider-Informationen können sich auf einzelne Geschäftsbereiche beschränken. In diesen Fällen kann der Kommanditist nämlich in gleicher Weise wie der Geschäftsführer im Geschäftsfeld der GmbH & Co. KG tätig werden und kann daher einem umfassenden Wettbewerbsverbot unterliegen.
Be careful about the company's business opportunities
Selbst wenn der Kommanditist keinem Wettbewerbsverbot unterliegt bzw. keine Wettbewerbssituation in Betracht kommt, hat jeder Kommanditist die Treuepflicht, Geschäftschancen der Gesellschaft nicht zu vereiteln. Geschäftschancen der Gesellschaft sind dieser zugewiesen und dürfen nicht durch einen Gesellschafter für sich oder Dritte wahrgenommen werden. Dies ist nicht mit einem Wettbewerbsverbot zu verwechseln: Das Wettbewerbsverbot bezieht sich auf eine konkurrierende Tätigkeit im Geschäftsbereich der GmbH & Co. KG. Eine Geschäftschance der GmbH & Co. KG kann sich aber auch außerhalb deren gewerblicher Tätigkeit ergeben, etwa beim Erwerb eines günstigen Grundstücks für eine Produktions- oder Vertriebsstätte.
Therefore, even if he is not subject to his own non-competition clause, a limited partner may not engage in any business that falls within the company's business area and is already assigned to it due to certain specific circumstances and to which the limited partner can only do so after informing the company and not beforehand in other ways, access (BGH, judgment of May 8, 1989 - Ref: II ZR 229/88, NJW 1989, 2687). No limited partner is therefore allowed to “snatch from under the GmbH & Co KG’s nose” transactions that the company is currently implementing, particularly through concrete negotiations.
It cannot be said generally when these requirements are met in detail. However, the limited partner is likely to come into conflict with a business opportunity for the GmbH & Co. KG if the company was the first to come into contact with the business and the limited partner only found out about the details of the business due to his status as a limited partner (BGH, ruling . from May 8, 1989 – Ref: II ZR 229/88, NJW 1989, 2687). The fact that the company cannot exploit the business opportunity itself is fundamentally irrelevant. Something different only applies if the company is legally prevented from taking advantage of a business opportunity.
Dies gilt natürlich auch für den geschäftsführenden Kommanditisten. Dabei ist es beim geschäftsführenden Kommanditisten unerheblich, ob er die Kenntnis von einer Geschäftschance dienstlich oder privat erlangt hat. Die Sorgfalts- und Treuepflicht des geschäftsführenden Kommanditist gegenüber der GmbH & Co. KG ist insoweit unteilbar.
Non-compete clause – what’s important now?
Der Kommanditist unterliegt keinem Wettbewerbsverbot, es sei denn er ist geschäftsführender Kommanditist oder hat Zugang zu besonderen Insider-Informationen. Unabhängig vom Wettbewerbsverbot unterliegt der Kommanditist aufgrund seiner Treuepflicht zugleich dem Verbot, Geschäftschancen der GmbH & Co. KG für sich zu nutzen. Die Grundlage von Treuepflichten eines Kommanditisten ist stets die auf dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter. The Articles of Association bildet die Grundlage der gesellschafterlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren Inhalt und Umfang. Der einzelne Gesellschafter ist nur insoweit verpflichtet, wie er es im Gesellschaftsvertrag versprochen hat (BGH Urt. v. 25.1.2011 – Az: II ZR 122/09, NJW 2011, 1667).
