Vermeidung von Kartellrechtsverstößen II: Das Handelsvertreter-Privileg

Das kartellrechtliche Handelsvertreter-Privileg erlaubt es Unternehmern, ihren Vertriebspartnern verbindliche Preise und Konditionen vorzugeben. Dies ist eine Ausnahme vom allgemeinen Kartellverbot.

Der entscheidende Faktor ist nicht die Bezeichnung des Vertrages (z. B. Händler oder Agent), sondern die Risikoverteilung: Ein Vertriebspartner gilt kartellrechtlich nur dann als privilegierter „Handelsvertreter“, wenn er keinerlei nennenswerte wirtschaftliche oder unternehmerische Risiken trägt. Er agiert dann lediglich als „verlängerter Arm“ des Herstellers.

Damit dieses Privileg greift, muss der Unternehmer folgende Risiken vom Partner fernhalten bzw. vollständig erstatten:

• Warenrisiko: Kosten für Lagerhaltung, Logistik und das Risiko des Eigentumserwerbs.

• Investitionsrisiko: Kosten für spezifische Ausrüstung, Räumlichkeiten oder Mitarbeiterschulungen.

• Vermarktungsrisiko: Kosten für Marketing und Werbeaufwendungen.

• Haftungsrisiko: Risiken aus Kundenzahlungsausfällen oder verschuldensunabhängiger Mängelhaftung.

Das kartellrechtliche Handelsvertreter-Privileg nimmt ein Vertriebssystem, mit dem der Unternehmer seinen Warenabsatz über Handelsvertreter organisiert, unter bestimmten Voraussetzungen vom Kartellverbot aus. Dies bedeutet zum Beispiel, dass der Unternehmen nicht an das Verbot von Preisvorgaben gebunden ist. Ein Handelsvertreter, der Verträge zwischen dem Unternehmer und Kunden bzw. Abnehmern vermittelt, muss sich an die Preisvorgaben und Konditionen des Unternehmers halten.

Zum kartellrechtlichen Handelsvertreterprivileg

Kartellrecht findet keine Anwendung, wenn Hersteller bzw. Lieferant und sein jeweiliger Vertriebspartner aufgrund ihrer Verbundenheit und der Befreiung des Vertriebspartners von jeglichem unternehmerischen Risiko wirtschaftlich nicht mehr als zwei getrennte Unternehmen erscheinen, sondern der Vertriebspartner als „verlängerter Arm“ des Herstellers fungiert. In diesem Fall darf der Unternehmer dem Vertriebspartner Preisvorgaben machen.

Es ist folglich zulässig, einen Partnervertrag so zu gestalten, dass der Vertriebsmittler unabhängig von seiner handelsrechtlichen Einordnung als Handelsvertreter, Kommissionsagent, Kommissionär oder Vertragshändler Ware einkauft und im eigenen Namen weiterverkauft, aber zugleich bei der Gestaltung seiner Wiederverkaufspreise an den Hersteller bzw. Lieferanten gebunden ist.

Dies setzt allerdings voraus, dass der Vertriebsmittler keine händlerspezifischen wirtschaftlichen Risiken trägt. Auch ein in der Wahrnehmung der Endkunden als Vertragshändler auftretender Vertriebspartner kann demnach im kartellrechtlichen Sinne als echter Handelsvertreter eingeordnet werden – ohne handelsrechtlich unter die §§ 84 ff. HGB zu fallen – und die Absatzbeziehung zwischen dem Unternehmen und dem Vertriebspartner vom Kartellverbot ausgenommen sein. Es ist zwar bisher höchstgerichtlich noch nicht entschieden, dass ein Vertragshändler, der von sämtlichen Kosten und Risiken im Zusammenhang mit dem Warenabsatz befreit ist, unter das kartellrechtliche Handelsvertreterprivileg fällt. Die aktuelle Vertikal-GVO 772/2022 und ihre Leitlinien eröffnen jedoch diesen Weg.

Voraussetzungen

Ein Vertriebspartner unterfällt dem kartellrechtlichen Handelsvertreterprivileg, wenn er im Zusammenhang mit dem Warenabsatz keinerlei wirtschaftliches oder unternehmerisches Risiko trägt. Dies beinhaltet den Ausschluss von Risiken im Zusammenhang mit dem Eigentumserwerb, der Lagerhaltung, dem Kundenausfall, Investitionen und dem Marketing. Bei der Vertragsgestaltung ist daher immer zu prüfen, ob eine Anpassung oder Neueinführung einzelner Klauseln unternehmerisch und wirtschaftlich für den Unternehmer möglich erscheint, um wirtschaftliche Risiken des Vertriebspartners und Kartellrechtsverstöße zu vermeiden.

• Risiken für den Vertriebspartner entstehen insbesondere dann, wenn dieser Eigentum an den Produkten erwirbt, er diese also beim Unternehmer bezieht und weiterverkauft. Ein zwischenzeitlicher und nur kurzzeitiger Eigentumserwerb stünde dem kartellrechtlichen Handelsvertreterprivileg nicht entgegen, wenn der Vertriebspartner keine Kosten oder Risiken im Zusammenhang mit dem Eigentumsübergang trägt (Vertikal-GVO 2022, Leitlinien Rn. 31 a).

• Kosten im Zusammenhang mit der Lieferung der Produkte dürfen wirtschaftlich nicht, auch nicht teilweise vom Vertriebspartner getragen werden. Auch eine anteilige Kostenbeteiligung steht der Anwendbarkeit des kartellrechtlichen Handelsvertreterprivilegs entgegen. Ein Vertriebssystem, in dem Händler autorisieren werden und zugleich eine Preisbindung möglich sein soll, muss daher so strukturiert werden, dass der Vertriebspartner nicht an den Liefer- oder Beförderungskosten beteiligt ist (Vertikal-GVO 2022, Leitlinien Rn. 31 b).

• Wenn der Vertriebspartner nicht zur Lagerhaltung der Produkte auf eigene Kosten verpflichtet wird und er seine Endkunden auch ohne Lagerhaltung beliefern kann, er sich also auch wirtschaftlich nicht zur Lagerhaltung veranlasst sieht, wäre auch diese weitere Negativvoraussetzung des kartellrechtlichen Handelsvertreterprivilegs (Vertikal-GVO 2022, Leitlinien Rn. 31 c) erfüllt. Zugleich sollte bedacht werden, wie der Händler unverkaufte Ware unentgeltlich an den Unternehmer retournieren kann, sofern der Vertriebspartner nicht schuldhaft den Verlauf an Endkunden vereitelt.

• Der Vertriebspartner muss auch vor dem „Ausfall“ eines Kunden bzw. vor der Nichterfüllung von Vertragspflichten durch den Kunden geschützt werden. Der Vertriebspartner bzw. Händler darf insoweit keine Haftung übernehmen (Vertikal-GVO 2022, Leitlinien Rn. 31 d).

• Auch der Ausschluss einer verschuldensunabhängigen Haftung der -Vertriebspartner für Verlust oder Schäden, also etwa Kosten und Risiken im Zusammenhang mit der verschuldensunabhängigen Verkäuferhaftung des -Vertriebspartners für die Nacherfüllung bei Mängeln, müsste für das kartellrechtliche Handelsvertreterprivileg konkreter ausgestaltet und geregelt sein. Insoweit darf kein Risiko bei dem -Vertriebspartner verbleiben (Vertikal-GVO 2022, Leitlinien Rn. 31 e).

• Des Weiteren darf der Händler für die Geltung des Handelsvertreterprivilegs weder unmittelbar noch mittelbar verpflichtet sein, in allgemeine oder produktspezifische verkaufsfördernde Maßnahmen zu investieren und sich an den Werbeaufwendungen zu beteiligen, es sei denn, diese Kosten werden vom Auftraggeber vollständig erstattet (Vertikal-GVO 2022, Leitlinien Rn. 31 f).

• Der Vertriebspartner darf auch keine Pflicht haben, Investitionen für Ausrüstung, Räumlichkeiten oder die Schulung eigener Mitarbeiter oder sonstigen Tätigkeiten, zu tätigen, damit das kartellrechtliche Handelsvertreterprivileg gilt (Vertikal-GVO 2022, Leitlinien Rn. 31 g).

Wie die jeweilige Kostenübernahme bzw. -freistellung erfolgt, fällt in das Ermessen des Unternehmers. Das Kartellrecht macht hierfür keine Vorgaben. Entscheidend ist jedoch, dass der -Vertriebspartner prüfen kann, welche Zahlungen durch den Warenabsatz an sich durch eine Provision vergüten und welche Zahlungen der Kostendeckung dienen.

Das kartellrechtliche Handelsvertreterprivileg setzt nicht voraussetzt, dass die Anforderungen von §§ 84 ff. HGB erfüllt sind. Der kartellrechtliche Begriff des Handelsvertreters im europäischen Kartellrecht ist nicht nach deutschem Handelsvertreterrecht auszulegen (Vertikal-Leitlinien Rn. 29): „Ein Handelsvertreter ist eine juristische oder natürliche Person, die damit betraut ist, im Auftrag einer anderen Person (des „Auftraggebers“) entweder im eigenen Namen oder im Namen des Auftraggebers Verträge über den Bezug von Waren oder Dienstleistungen durch den Auftraggeber oder den Verkauf von Waren oder Dienstleistungen durch den Auftraggeber auszuhandeln und/oder zu schließen.“ Der kartellrechtliche Begriff des Handelsvertreters knüpft also nicht formal an den eigenen Verkauf von Produkten im fremden Namen an. Es kommt darauf an, ob der Vertriebspartner noch als unabhängiger Marktteilnehmer handelt. Dies trifft dann nicht mehr zu, wenn der Vertriebspartner bezüglich der Verträge, die er im Namen des Auftraggebers schließt oder aushandelt, keine oder nur unbedeutende finanzielle oder wirtschaftliche Risiken trägt. Wie die Vereinbarung durch die Unterzeichner oder einzelstaatliches Recht eingestuft wird, ist für die wettbewerbsrechtliche Würdigung nicht von Bedeutung.

Zusammenfassung

Ob eine Befreiung vom Kartellverbot und damit insbesondere vom Verbot, dem Vertriebspartner Vorgaben für die Preisgestaltung, erstrebenswert ist, wird jeder Unternehmer gegen die „Nachteile“ abwägen, die mit den Anforderungen an die Risiko- und Haftungsfreiheit des Vertriebspartner einhergehen. Zu Einzelheiten berät andrelang law gerne.

FAQ: 

Was ist der größte Vorteil des Handelsvertreter-Privilegs?
Der Unternehmer darf dem Vertriebspartner feste Verkaufspreise vorschreiben, ohne gegen das Kartellrecht zu verstoßen.

Muss der Partner zwingend „Handelsvertreter“ nach dem HGB sein?
Nein. Die kartellrechtliche Bewertung ist unabhängig vom deutschen Handelsrecht. Auch ein Vertragshändler kann unter das Privileg fallen, wenn er faktisch kein wirtschaftliches Risiko trägt.

Darf der Vertriebspartner die Ware kurzzeitig besitzen?
Ja, ein kurzzeitiger Eigentumserwerb ist unschädlich, solange der Partner keine damit verbundenen Kosten oder Risiken (z. B. Wertverlust oder Lagerkosten) trägt.

Wer muss für die Werbung und Schulungen bezahlen?
Der Unternehmer. Verlangt er vom Partner Investitionen in Marketing oder Personal ohne vollständige Kostenerstattung, entfällt das Privileg und eine Preisbindung wird illegal.

Was passiert bei Zahlungsunfähigkeit des Kunden?
Dieses Risiko muss beim Unternehmer liegen. Der Vertriebspartner darf für den Zahlungsausfall des Endkunden (Delkredere) nicht haftbar gemacht werden.

Gibt es Nachteile bei diesem Modell?
Ja, der Unternehmer muss fast alle Kosten und Risiken des Warenabsatzes selbst tragen. Er muss abwägen, ob die Preiskontrolle diesen finanziellen Mehraufwand wert ist.