Die Wettbewerbskommissarin Vestager bringt die Situation der Unternehmen und das Verhältnis zwischen Unternehmen und dem Wettbewerbsrecht auf den Punkt, wenn sie sinngemäß sagt: Es mag nicht einfach sein zu verstehen, wie diese Preisalgorithmen funktionieren, aber Unternehmen können sich ihrer Verantwortung für kartellrechtswidrige Kollusion, also Zusammenwirken, nicht dadurch entziehen, indem sie sich hinter Preisalgorithmen verstecken.
##Preisalgorithmen und ihre Funktion
Warum Preisalgorithmen kartellrechtlich bedenklich sein könnten und sogar zu einer Kartellbildung von Unternehmen führen können, erschließt sich nicht auf den ersten Blick. In der Sache geht es um Folgendes: Unternehmen setzen verstärkt auf die Beobachtung von Preisen von Konkurrenzprodukten, vor allem im Internet. Diese Beobachtungen nutzen sie, um durch einen bestimmte Preisalgorithmus ihre eigenen Preise anzupassen. Hierzu sammelt der Preisalgorithmus als Software große Datenmengen im Internet, insbesondere zu Wettbewerbspreisen, Verfügbarkeit der Produkte oder zum Verbraucherverhalten. Auf dieser Grundlage schlägt sie dem Unternehmen den besten Preis vor. Die e-Commerce Sektoruntersuchung der Europäischen Kommission hat ergeben, dass 67% der Unternehmen, die die Preise ihrer Wettbewerber beobachten, hierfür Software benutzen und hiervon 80% zugleich Preisfindungssoftware einsetzen, um die eigenen Preise entsprechend zu erhöhen oder zu reduzieren. Dies wird auch als *dynamic pricing* bezeichnet. Soweit, so gut.
##Das kartellrechtliche Problem
Das Kartellrecht verbietet sämtliche abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Unternehmen, die zu Beschränkungen des Wettbewerbs führen können, insbesondere durch Preisabsprachen. Unter einer abgestimmten Verhaltensweise versteht man jede Form der Verhaltenskoordinierung, ohne dass eine Vereinbarung oder ein Beschluss eines Gremiums vorläge. Diese Preisabsprachen müssen dabei nicht „klassisch“ in irgendwelchen Hinterzimmern auf Verbandstagungen vereinbart werden. Es reicht aus, wenn zwischen Unternehmen eine so genannte stillschweigende „Fühlungnahme“ über das jeweilige wettbewerbliche Verhalten erfolgt. Etwas anderes ist jedoch das bewusste Parallelverhalten. Bewusstes Parallelverhalten bedeutet, dass es jedem Unternehmen und Händler gestattet ist, die Preise seiner Konkurrenten ohne Kontaktaufnahme mit ihnen zu beobachten und sein eigenes wettbewerbliches Verhalten entsprechend hierauf auszurichten.
##Verschiedene Arten von Preisalgorithmen
Beim Einsatz von Preisalgorithmen können die Grenzen fließend sein. Beim Einsatz von dynamischem Preismanagement trifft das jeweilige Unternehmens keine selbständige Entscheidung mehr. Die eigene Preisanpassung erfolgt wengistens teilweise automatisch unter der Analyse von großen Datenmengen. Der jeweils eingesetzte Preisalgorithmus reagiert auf die anderen verwendeten Preisalgorithmen der anderen Unternehmen. Es ist sogar möglich, dass mehrere Unternehmen im Rahmen einer Standardsoftware den gleichen Preisalgorithmus verwenden. Die Fühlungnahme kann eben nicht nur durch persönlichen Kontakt, sondern auch stillschweigend durch Software und Preisalgorithmen erfolgen. Dass es im Fall von Preisalgorithmen keinen „Mastermind“ im jeweiligen Unternehmen gibt, der von dieser Fühlungnahme Kenntnis hat, spielt keine Rolle. Das wechselseitige Reagieren der Preisalgorithmen aufeinander bzw. die Verwendung des gleichen Preisalgorithmus können für eine abgestimmte Verhaltensweise ausreichen.
##Nachweis der „Fühlungnahme“
Gegenwärtig ist noch vielfach zu lesen, dass es äußerst schwierig sei nachzuweisen, dass und auf welche Weise Preisalgorithmen aufeinander reagieren und inwieweit hierin die erforderliche „Fühlungnahme“ zwischen Unternehmen gesehen werden kann. Allerdings wachsen auch die technischen Möglichkeiten der Kartellbehörden, den Einsatz und die Wirkungsweise des Preisalgorithmus im konkreten Einzelfall nachzuweisen. Alle Unternehmen, die solche Preisalgorithmen einsetzen, müssen sich jedoch gewahr sein, dass ihr Konkurrent die gleiche oder eine ähnliche Software für die Preisanpassung benutzt und dies zu einer Kartellbildung im rechtlichen Sinne führen kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn in einer Branche bekannt ist, welches Unternehmen welche Preisalgorithmen einsetzt. Die Europäische Kommission hat im Juli 2017 bereits eine öffentliche Ausschreibung für eine nähere Untersuchung der Nutzung von Preisalgorithmen gestartet. Die Kartellbehörden werden also in Zukunft die Verwendung von Preisalgorithmen näher untersuchen.
##Ausblick
Kartellbehörden werden in Zukunft immer stärker darauf achten, ob Unternehmen durch den Einsatz von digitalen Werkzeugen wie Preisalgorithmen gegen Kartellrecht verstoßen, insbesondere ob sie andere Unternehmen – ob bewusst oder unbewusst – in der Preisfindung zusammenwirken oder nicht. Der Einsatz von dynamischen Preisalgorithmen schließt einen Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen nicht aus, im Gegenteil. Dass eine Preisanpassung über Preisalgorithmen erfolgt, kann zu einer kartellrechtswidrigen abgestimmten Verhaltensweise führen, auch wenn diesem keinem bewusst ist. Ein Verstoß gegen Kartellrecht können die Kartellbehörde mit Bußgeldern von bis zu 10% des Jahresumsatzes des beteiligten Unternehmens ahnden. Zudem drohen Schadensersatzforderungen (informieren Sie sich **[link text=”hier zu kartellrechtlichen Schadensersatzklagen” id=”618″]**). Es besteht ein erhebliches Risiko, dessen sich die Hersteller und Händler bewusst sein müssen. Da der Vertrieb immer weiter digitalisiert werden wird, werden in Konsequenz auch immer mehr Fälle vor Gericht landen, wodurch Unternehmen immer öfter neue Wege in der Vertragsgestaltung gewiesen werden.
