Neither the European nor the German antitrust law contain a general prohibition of discrimination. Every company is therefore in principle entitled to use authorised dealers for the granting of discounts to treat them differently even without any objective reason. At first glance, it is not clear why discounts could be problematic under antitrust law. The retailers benefit from low prices and the manufacturers from increased sales. However, discounts are problematic if they lead to the displacement of competitors.
1. Rabattsysteme und Kartellrecht
However, there is an exception to the general exemption from discounts for companies in dominant position. These are the so-called addressees of antitrust regulations under the GWB, which prohibit the exploitation of a dominant or strong market position. The granting of discounts by dominant companies can directly or indirectly result in either an unfair hindrance to competitors or unequal treatment of commercial customers without an objectively justified reason. If the company granting the discount does not have a dominant or strong market position, the company is free to structure the discount. The respective market position must be examined separately for each product in the range.
If the company is the addressee of the norm due to its market position, for example because other companies are dependent on it, the type of discount in question must be examined more closely for its anti-competitive effects. Loyalty discounts, for example, which a customer receives for covering all or most of his needs with the products of the company granting the discount, represent an indirect purchase obligation which results in an obstruction of competitors This applies in particular to product and range-related sales discounts. The length of the reference period and increases in discounts must also be included in the antitrust assessment.
If a company's abusive conduct can be seen in the form of an impermissible discount system, it is irrelevant whether the discount is included in the provisions of a distribution contract or an annual agreement.
2. On the company's market position
Nur Rabattstrukturen von marktbeherrschenden oder marktstarken Unternehmen können kartellrechtlich kritisch sein. Es ist also entweder eine marktbeherrschende Stellung oder eine marktstarke Stellung, die mit der Abhängigkeit von Händlern einhergeht, erforderlich, um Rabatte kartellrechtlich aus wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen würdigen zu müssen. Die Marktstellung hängt stets vom Marktanteil ab; für marktbeherrschende Unternehmen ist dabei § 19 GWB die zentrale Norm. Um den Marktanteil bestimmen zu können, ist der Markt sachlich und geografisch zu definieren, als rechtliche Grundlage der Missbrauchsprüfung. Alle Produkte und Dienstleistungen, die nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind, bilden kartellrechtlich einen Markt. Marktbeherrschung wird nach § 18 Abs. 4 GWB ab einem Marktanteil von mindestens 40% auf den jeweils betroffenen Absatzmärkten angenommen. Unabhängig von Marktanteilen kommt die Missbräuchlichkeit einer Rabattstruktur auch in Betracht, wenn ein Unternehmen für einzelne Produkte als so genanntes marktstarkes Unternehmen anzusehen ist. Die Beschränkungen, die sich aus dem Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung ergeben, gelten nach § 20 Abs. 1 GWB auch für Unternehmen, „soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerbliche Dienstleistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende oder zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen, und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht)“.
3. Dependent companies
Dependence exists when a customer is dependent on the market-strong company in order to maintain its competitiveness. Certain groups of cases for "dependence" have emerged in case law.
Assortment-related dependence exists when a retailer has to stock a certain product in order to be competitive (top position dependency), or the retailer has to offer several generally recognized branded products in order to be competitive (top group dependency). As a rule, the product range-related dependency is limited to the position as a specialist retailer and to branded products and services and the brand's reputation. In this respect, the end customer's expectation that the branded product is available from the retailer is crucial. According to case law, assortment-related dependency exists if "the absence of the goods in the retailer's range, where the public takes the offer for granted, leads to a loss of reputation and a significant impairment of competitiveness" or if "a manufacturer enjoys such a reputation and has achieved such importance due to the quality and exclusivity of its product that the requesting retailer, in his position as a supplier, is dependent on having this product in his range and therefore existing options to switch to other manufacturers do not prove to be sufficient and reasonable (BGH, decision of 12.9.2023 - KZR 39/21, NZKart 12/2023 - mattress price breaker; BGH, judgment of 9.5.2022 - KZR 28/98, NJW-RR 2000, 1286 - designer upholstered furniture)."
Die sortimentsbedingte Abhängigkeit muss dabei für jeden Markt gesondert geprüft und festgestellt werden. Bei der sortimentsbedingten Abhängigkeit ist unerheblich, ob der betroffenen Händler seine Abhängigkeit selbst herbeigeführt hat oder ob die Abhängigkeit auf einer einvernehmlichen, insbesondere vertraglichen, Entscheidung mit dem marktstarken Unternehmen beruht. Entscheidend ist, ob die Produkte des rabattgewährenden Unternehmens aus unternehmerischer Sicht nicht gegen die Produkte anderer Anbieter und Wettbewerber ausgetauscht werden können. Ist dem so, wäre das rabattgewährende Unternehmen für das jeweilige Produkte als „marktführend“ angesehen werden.
A buyer is dependent on the companyif it is unreasonable for a customer to switch to other manufacturers and suppliers because the customer has become existentially dependent on the manufacturer or supplier due to existing business relationships. In the relationship between manufacturer and dealer, it is necessary that the dealer has aligned his sales policy to certain brands and items and therefore cannot simply switch to other brands or items. Business conditions Dependence is particularly important in the new car sales and vehicle supplier markets. In these markets, dealers or suppliers often have to make significant investments in the respective brand or the production of certain parts, so that switching to another brand or product would not be possible without significant new investments that would reach the threshold of endangering the company's existence (BGH, judgment of January 26, 2016 - KZR 41/14, NZKart 2016, 285 - Jaguar authorized workshop).
4. Rabattart und Rabattsystem
a. Kritische Rabatte und Sogwirkung
Ohne marktbeherrschende oder marktstarke Stellung bestehen gegen Rabatte und die ungleiche Gewährung von Rabatten keine Bedenken. Doch auch im Fall einer marktbeherrschenden bzw. marktstarken Stellung führt nicht jeder Rabatt, wobei für die kartellrechtliche Bewertung im Prinzip auf Voraussetzungen, Zielrichtung und Marktbezug abzustellen ist, aufgrund seiner Voraussetzungen und seiner Zielrichtung zu einer unbilligen Behinderung von Wettbewerbern oder zu einer Ungleichbehandlung von Abnehmern ohne sachlich gerechtfertigten Grund. Rabatte führen zu einer unbilligen Behinderung von Wettbewerbern, wenn von ihnen eine starke Sogwirkung und eine wettbewerbliche Wirkung ausgehen, die dazu führen, dass die Händler ihre Bezüge beim Normadressaten konzentrieren, um auf diese Weise in den Vorteil geringerer Preise zu gelangen. Dagegen sind Rabatte sachlich gerechtfertigt, wenn der Rabatt eine konkrete Einzelleistung des Abnehmers in Bezug nimmt und eine gewisse Kostenersparnis beim verkaufenden bzw. abgebenden Unternehmen reflektiert. Steht ein Rabatt folglich im Zusammenhang mit einer konkreten Leistung des Händlers, sind Rabatte auch für marktbeherrschende bzw. marktstarke Unternehmen zulässig, wenn das Rabattsystem einheitlich auf alle gleichartigen Händler angewendet und nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen abgewichen wird.
b. Treuerabatte für Kunden
Im Übrigen kommt es auf die konkrete Ausgestaltung der Rabatte an, insbesondere auf den Referenzzeitraum, die Rabattstaffelung, die Bezugsgröße (mengen- bzw. mengenbezogene Ausgestaltung, produkt- oder sortimentsbezogener Umsatz, Anteil der Bedarfsdeckung), die Maximalhöhe des Rabatts und den Auszahlungszeitpunkt an. Treuerabatte entfalten eine kartellrechtswidrige Sogwirkung zulasten von Wettbewerbern, wenn sie von marktbeherrschenden bzw. marktstarken Unternehmen gewährt werden. Treuerabatte vergüten explizit, dass ein Händler bzw. Abnehmer seinen gesamten oder einen Großteil seines Bedarfs bei dem marktbeherrschenden bzw. marktstarken Unternehmen deckt. Treuerabatte haben daher das Ziel, den Bezug von Wettbewerbern zu beschränken.
c. Umsatzrabatte
Als kartellrechtlich kritisch werden Umsatzrabatte angesehen, wenn sie produkt- oder sortimentsbezogenen ausgestaltet sind. Produktbezogene Umsatzrabatte beziehen sich auf den Umsatz mit einer bestimmten Ware und damit auf die Abnahmemenge mit einem Produkt in einem bestimmten Referenzzeitraum; sie können für den Abnehmer zugleich eine zulässige Preissenkung bewirken. Sie sind gerechtfertigt, wenn sie Kostenersparnisse des marktbeherrschenden bzw. marktstarken Unternehmens weitergeben und der Referenzzeitraum unterhalb eines 12-Monats-Zeitraums liegt. Sortimentsbezogene Umsatzrabatte knüpfen die Rabattgewährung an die Abnahme ganzer Sortimente an Softwarelösungen und können daher leichter als andere Rabatte bewirken, dass ein Händler versucht, seinen gesamten Bedarf beim marktbeherrschenden bzw. marktstarken Unternehmen zu decken, so dass hierdurch eine Sogwirkung zulasten von Wettbewerbern entsteht. Sortimentsbezogene Umsatzrabatte werden daher für marktbeherrschende bzw. marktstarke Unternehmen als kartellrechtlich unzulässig angesehen.
Ein Gesamtumsatzrabatt, dessen Referenzzeitraum quartalsweise strukturiert ist, wird demgegenüber auch für marktbeherrschende bzw. marktstarke Unternehmen als zulässig erachtet. Voraussetzung ist jedoch, dass der Rabattsatz nicht überproportional zur Volumenmenge steigt. Die Höhe des Rabatts darf sich daher nicht im Verhältnis zur Umsatzsteigerung überproportional erhöhen; auch der erzielte Preis darf hierdurch nicht sachwidrig beeinflusst werden. Denn dies kann im Einzelfall eine gesteigerte Anreizwirkung für den Händler haben, zulasten der Wettbewerber einen hohen Umsatz mit den rabattierten Produkten zu generieren. Zum anderen kann dies zu einer Ungleichbehandlung der Händler ohne sachlich gerechtfertigten Grund führen, wenn gleiche Umsätze mit derselben Softwarelösung zu unterschiedlichen Rabatten führen, weil sich der Gesamtbezug rabatterhöhend auswirkt. Wenn Abnehmer mit einem großen Umsatzvolumen etwa höhere Investitionen in Mitarbeiter, Schulungen, Vertrieb oder Marketing auf sich nehmen, wäre dies in die Abwägung im Rahmen der Billigkeitsprüfung bzw. sachlichen Rechtfertigung zu berücksichtigen.
d. Mengenrabatte
Unproblematisch sind so genannte Mengenrabatte, die als Preisnachlass für größere Einzelmengen ausgestaltet sind, deren Höhe von der Abnahmemenge der jeweiligen Einzellieferung abhängt und die keine Rabattsprünge enthalten und hierdurch Kostenersparnisse des Lieferanten widerspiegeln; unproblematisch sind sie aber nur, wenn sie an die jeweilige Einzellieferung anknüpfen und nicht treuebezogen ausgestaltet sind. Unechte Mengenrabatte knüpfen dagegen an die abgenommene Menge innerhalb eines Referenzzeitraums an und haben daher eine unzulässige Sogwirkung zulasten der Wettbewerber.
5. Summary
It therefore depends on the market position of the company granting the discounts and the effects of the discounts on competing products. If the seller's market share on the respective markets is below 40%, Section 18 Paragraph 4 GWB, the dealers and end customers can obtain supplies from other sources, i.e. competitors, on reasonable terms. This applies accordingly if dealers are not dependent on the product range or business, Section 20 Paragraph 1 GWB. It always depends on the respective product market. The broader the manufacturer's product range, the more complex the antitrust review and the risk that market dominance or dependence cannot be excluded.
