The new Vertical GVO 720/2022, short for “Block Exemption Regulation”, of the European Commission from June 2022 and its guidelines still contain the ban on the provider or supplier from specifying prices to the dealer or buyer that act like minimum prices or fixed prices and which the dealer vis-à-vis his customers have to set. The reseller must always remain free to set the sales prices for his range of goods himself. Likewise, the retailer may not be prohibited from using portals for customers to compare prices and from offering their products there. According to the Vertical GVO 720/2022, only non-binding recommendations for sales prices and maximum prices are permitted.
Grundsatz: Unverbindliche Preisempfehlungen sind nach der Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung zulässig
Unverbindliche Empfehlungen für Verkaufspreise und Informationen des Anbieters gegenüber Händlern, wie sie ihre Wiederverkaufspreise am besten gestalten können, sind nach der Vertikal-GVO 720/2022, der einschlägigen VO bzw. Verordnung der EU, zulässig. Sie bewegt sich innerhalb der rechtlichen Grundlagen zum Kartellverbot nach dem AEUV und verfolgt das Ziel, bestimmte vertikale Vereinbarungen unter klaren Voraussetzungen freizustellen. Allerdings können bestimmte Formen kartellrechtlich kritisch sein. Jede unmittelbare oder mittelbare Beschränkung der Möglichkeit der Händler, ihre Wiederverkaufspreise selbst festzusetzen, ist eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung und wird vom Bundeskartellamt immer stärker und konsequenter geahndet.
Simply handing over a list of non-binding recommendations for resale prices by the supplier to inquiring dealers does not result in price fixing that is not permitted under antitrust law and is therefore permitted. When handing over a non-binding price list, a supplier may therefore also explain the reasons for the recommended price and generally explain what strategy the supplier is pursuing for positioning and marketing the products from the company's range.
However, it is necessary that the recommendation remains legally and actually non-binding. Any direct or disguised restrictions on dealers' freedom to determine prices are therefore inadmissible. Any agreement or - even tacitly - coordinated behavior between the supplier and the customer in oral or written form to bindingly set resale prices or lower limits for (promotional) prices is a restriction of competition, which is usually a restriction of competition and mean a violation of antitrust law, without an antitrust exemption being conceivable in individual cases.
Overview of generally permitted measures
Das Kartellrecht lässt auf Grundlage des AEUV und trotz des Kartellverbots folgende vertikalen Vereinbarungen über Wiederverkaufspreis für das Angebot des Wiederverkäufers zu. Gegenstand der Vertikal-GVO 720/2022 ist dabei die Freistellung in einem bestimmten Umfang.
Recommended retail prices (RRP)
Unverbindliche Preisempfehlungen, kurz „UVP“, und die Überreichung von Preislisten mit unverbindlichen Preisempfehlungen sind für sich genommen kartellrechtlich zulässig. Gegenstand der folgenden Übersicht ist damit die knappe Unterscheidung zwischen zulässiger Empfehlung im Vertikalverhältnis und unzulässiger Preisbindung. Erfasst sind nur Maßnahmen, die nach ihrem Wortlaut unverbindlich bleiben und auch in der praktischen Wirkung keinen Druck erzeugen. Die Grenze ist dort zu ziehen, wo die Preisempfehlung zwar als unverbindlich bezeichnet wird, aber aus Sicht eines neutralen Kaufmanns als verbindlich angesehen werden muss, weil insbesondere flankierende Maßnahmen wirtschaftliche Anreizwirkung haben oder wirtschaftliche Nachteile in Aussicht stellen. Es ist daher unbedingt darauf zu achten, dass die Preisempfehlungen nicht von Bitten oder Aufforderungen zu deren Beachtung, Rückvergütungen als Belohnungen oder dem Androhen von Lieferstopps flankiert sind.
Since the boundaries between an explanation of an RRP and a tacit agreement about compliance with a minimum price level are often difficult to draw, it follows antitrust law und der Entscheidungspraxis des Bundeskartellamts stets auf die Kommunikation und die Umstände des Einzelfalls an. Für die rechtliche Einordnung ist zudem die Abgrenzung zu Konstellationen wichtig, die nicht vertikal, sondern horizontal gelagert sind. So wäre ein wiederholtes aktives Zugehen des Unternehmers auf konkrete Händler durch Anrufe oder Erinnerungs-Mails wegen der Einhaltung der empfohlenen Preise im kritischen Bereich einzuordnen.
Die Unterstützung des Händlers durch Preislisten, die er in sein eigenes EDV-System einpflegen kann, erscheint dagegen zulässig, wenn der Händler nicht ermuntert wird, sich an die Preisempfehlungen auch zu halten. Ein typisches Beispiel ist die bloße technische Bereitstellung einer Liste ohne begleitende Erwartung, dass der Händler die Empfehlung übernimmt. Abweichungen der Händlerpreise nach oben und unten können in diesen Preislisten gekennzeichnet sein, wenn dadurch auf den Händler kein direkter oder zusammen mit anderen Preismaßnahmen indirekter Druck ausgeübt wird.
Das Recht zu UVP gilt dabei unabhängig von der Art des Vertriebs. UVP sind daher im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems, des aktiven Verkaufs oder des passiven Vertriebs sowie beim dualen Vertrieb zulässig. Solange der betroffene Händler den aus seiner Sicht für ihn günstigsten Preis bestimmen kann und ein empfohlener Verkaufspreis nicht durch unzulässigen Druck einer Vorgabe unterliegt, lassen die Vertikal-GVO 720/2022 sowie die neuen Vertikal-Leitlinien dies zu; dasselbe gilt, wenn die Empfehlung lediglich in einem Vertrag dokumentiert wird, ohne ihre Unverbindlichkeit faktisch zu entwerten.
Sonderrolle MAP oder Street prices im Online-Vertrieb
Die neue Vertikal-GVO 720/2022 regelt klar die Unzulässigkeit so genannter verbindlicher „minimum advertised prices“ (MAP), also den Mindestauszeichnungspreisen. Diese Mindestpreise, die der Händler auf Preisschildern auszeichnen muss, dann aber zu einem anderen Preis verkauft, sind etwa in den USA zulässig. Nach der neuen Vertikal-GVO 720/2022 sind MAPs oder street prices nur insoweit zulässig, als der Hersteller sie für das Angebot des Wiederverkäufers nach dem rechtlichen Wortlaut nur empfiehlt und damit als unverbindlich bezeichnet. Ein Beispiel wäre eine bloße Kennzeichnung im Portal ohne weitere Vorgaben.
Will ein Händler aufgrund seiner freien Entscheidung die MAPs einhalten und kann er zur Prüfung im Händlerportal nach freiem Ermessen auf die Preislisten mit entsprechenden Kennzeichnungen zugreifen, ohne hierzu durch den Anbieter verpflichtet zu sein, dürfte dies ebenfalls zulässig sein. Das gilt auch für den Zugang zu solchen Informationen, solange kein Druck ausgeübt wird. Da hier die Grenze zur Druckausübung leicht überschritten werden kann, sollte der Hersteller seine Mitarbeiter jedoch nochmals darauf hinweisen, dass bei der Einzelfallbewertung die Unterscheidung zwischen zulässigem Verhalten und problematischem Druck entscheidend ist und flankierende E-Mails oder Anrufe, mit denen auf die Nichteinhaltung der MAPs hingewiesen wird, kartellrechtlich sehr problematisch sind und als Indiz für unzulässige wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen angesehen werden.
Maximum selling prices
Höchstverkaufspreise dürfen nach der Vertikal-GVO 720/2022 gesetzt werden, entweder direkt durch den konkreten Betrag oder indirekt, etwa in Abhängigkeit von degressiven Rabatten. Voraussetzung ist jedoch, dass der als „Höchstpreis“ bezeichnete Preis wirtschaftlich kein verkappter Mindestpreis ist und dem Händler etwa über ein Händlerportal der freie Zugang zu den Preislisten verbleibt. Entscheidend ist also nicht die Bezeichnung oder formale Ausgestaltung, sondern die wirtschaftliche Auswirkung für Angebot und Absatz des Händlers.
Permissible but risky measures
Even according to the Vertical Regulation 720/2022, the following measures are not per se restrictions on competition and are therefore permissible under antitrust law. However, in the opinion of the antitrust authorities, their exercise entails a risk and should therefore always be examined on a case-by-case basis to determine whether they are permissible.
Repeated discussion of the EIA
The repeated response
- the resale price of the respective dealer or
- a maximum possible undershoot of a non-binding recommended retail price or
- an otherwise recommended sales or (promotional) price
ist nach den Änderungen und Neuerungen der neuen Vertikal Gruppenfreistellungsverordnung nur zulässig, solange die Grenze zu einem Beeinflussungsversuch nicht überschritten ist. Das Bundeskartellamt ist hier besonders sensibilisiert. Ein kartellrechtliches Risiko besteht insbesondere dann, wenn die „Thematisierung“ des empfohlenen Verkaufspreises über die Erläuterung der Gründe für die erstmalige Übermittlung von unverbindlichen Preisempfehlungen und die grundsätzliche Preisstrategie für die Positionierung und Vermarktung der Produkte hinausgeht. Bereits die nochmalige Kontaktaufnahme nach Übersendung der unverbindlichen Preisempfehlung kann ausreichen, um den beteiligten Unternehmen eine Abstimmung ihres Marktverhaltens auf dem Markt zu ermöglichen. Dies gilt insbesondere dann, wenn bei dieser nochmalige Kontaktaufnahme indirekt Druck ausgeübt oder wirtschaftliche Anreize gesetzt werden und so eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs naheliegt, statt einer bloßen Verbesserung von Vertrieb und Effizienz.
Calculation aids
Die bloße Bereitstellung von Kalkulationshilfen oder von Anleitungen zur Verkaufspreisberechnung durch den Hersteller an Händler begegnet per se ebenfalls keinen kartellrechtlichen Bedenken. Im Verhältnis zwischen Hersteller und Händler ist ein Informationsaustausch über Preisbildung nur unbedenklich, solange er nicht der Abstimmung des Marktverhaltens dient. Die erstmalige Übermittlung einer UVP kann zwar durch sachliche Hinweise auf eine Verbesserung der Vermarktung erläutert werden, darf aber nicht in Druck umschlagen oder mit wirtschaftlichen Anreizen oder Nachteilen verbunden werden. Entscheidend ist hier die Ausgestaltung im Einzelfall. Kritisch wird sie insbesondere dann, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im Markt bezweckt oder bewirkt.
Price information on packaging
Price information and price prints can be compared with the specification of fixed prices. Because the dealer is prevented from setting his own price. This would enable the customer to compare prices and prevent them from approaching the retailer about a lower price. As part of an overall view, according to the Vertical GVO 720/2022, prints or stickers with the recommended retail price on the product packaging can also be questionable if they do not also contain a reference to the recommended retail price or a maximum price and the MI retailer is prevented from doing so to still freely determine its resale prices.
Measures that can lead to the inadmissibility of measures that are permissible
Pricing measures that are permissible in themselves can become inadmissible if they are linked to prohibited measures. The Federal Cartel Office pays particular attention to so-called “plus factors”, which can and must be viewed as indications of an agreement or coordinated behavior regarding resale prices, beyond the mere establishment of contact. These “plus factors” may include, in particular, a price monitoring and enforcement system operated by the manufacturing company, threatening or imposing delivery blocks or price maintenance systems.
Inadmissible specifications of a company according to the Vertical GVO 720/2022 are in particular
- Maximum margins or maximum discounts that the retailer is allowed to grant to its customers
- Granting of discounts and advertising cost subsidies depending on compliance with non-binding recommended prices. However, according to the new vertical BER, such measures without fixed prices are permitted as dual pricing if the manufacturing company wants to promote retailer investments in brick-and-mortar retail
- Fixed sales margins, especially in the form of price escalation clauses
- Linking resale prices to general market prices, particularly competitors' prices
- Support of advertising measures depending on compliance with specific (promotional) prices
According to the new Vertical Regulation 720/2022, vertical agreements or concerted practices that in themselves cause or have the purpose of creating economic incentives or disadvantages or that link measures that are permissible in themselves with such economic incentives or disadvantages are also inadmissible:
- Special discounts, special refunds or other compensation if a price level is maintained
- Brand or price maintenance discounts
- Promotional price supports
- Margin compensation payments or
- Granting other benefits or preferential treatment for maintaining a minimum dealer margin on the manufacturer's selling price
In particular, the manufacturer may not link measures that are permissible in themselves with the following economic disadvantages, because this would result in a non-binding selling price becoming economically binding pricing through undue pressure:
- Threats, intimidation, warnings
- Delistings
- Deterioration in conditions
- Termination, delay, suspension or limitation of deliveries
- Deletion or reduction of promotions, placements or image and brand usage rights
- Distribution channel restrictions
- penalties or
- Full or partial contract terminations due to non-compliance with a vertical pricing recommendation.
In principle, measures that are permissible in themselves can also become inadmissible under applicable antitrust law and the new vertical regulation 720/2022 if they occur in a bundling that, based on a reasonable economic assessment, no longer guarantees free price setting by the retailer. This also applies if, instead of lists with non-binding recommended prices, only the deviations of the dealer sales prices from the recommended RMAPs are communicated.
Price comparisons
Price comparisons, especially on corresponding ones price comparison portals, sind für Endkunden, die sparen wollen, eine wichtige Entscheidungshilfe, die nach der neuen Vertikal-GVO 720/2022 in der Europäischen Union und im europäischen Wirtschaftsraum geschützt wird. Will ein Wiederverkäufer sein Angebot an Produkten oder Dienstleistungen für einen Preisvergleich öffnen, darf ihm der Hersteller dies nicht durch vertikale Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen verwehren. Das gilt auch für den Online-Vertrieb über online Vermittlungsdienste. Beschränkungen der wirksamen Nutzung des Internets sind regelmäßig unzulässig. Insbesondere die vorgenannten Maßnahmen, die den Händler zur Einhaltung eines Verbots eines Preisvergleichs anhalten sollen, sind nach der Vertikal-GVO 720/2022 verboten; nur in engen Ausnahmen kann je nach Gebiet und Einbindung in die Produktions- oder Vertriebskette etwas anderes gelten.
Consequences for violations
Das bloße Überreichen einer Liste mit Empfehlungen für Wiederverkaufspreise durch einen Lieferanten ist kein Tatbestand, der eine vertikale Preisbindung des Händlers als solche bewirkt. Das gilt auch im Online-Vertrieb, etwa für Preisvergleichsportale als online Vermittlungsdienste in vertikalen Vertragsbeziehungen. Der Hersteller darf bei der Übermittlung dieser Liste auch auf die Gründe für die Preisempfehlung hinweisen und erklären, welche Strategien der Anbieter für die Positionierung und Vermarktung der Produkte verfolgt. Die Empfehlung muss aber rechtlich und tatsächlich unverbindlich bleiben. Sie darf in der Folge durch die Händler nur dann umgesetzt werden, wenn sie dies aus einer autonomen wirtschaftlichen Entscheidung heraus tun. Bereits der Verdacht von Preisbindungen zwischen dem Anbieter und Händlern, auch durch mittelbar wirkende Maßnahmen, kann nach der Einschätzung des Bundeskartellamts kartellrechtliche Ermittlungen auslösen. Das gilt ebenso für Beschränkungen der wirksamen Nutzung des Internets für den Vertrieb von Waren und Dienstleistungen. Verstöße können eine Ordnungswidrigkeit darstellen und mit Bußgeldern gegen das Unternehmen und auch gegen deren Geschäftsführer persönlich mit bis zu 10% des Gesamtunternehmensumsatzes geahndet werden. Dass auch die Managing Director selbst von einem persönlichen Bußgeld betroffen sein können, wird dabei häufig übersehen. Maßgeblich ist insoweit die in Kraft befindliche Verordnung im Rahmen der Wettbewerbsregeln der Europäischen Union und des europäischen Wirtschaftsraums.
