Geheimhaltungsvereinbarung NDA – der Beginn eines Unternehmenskauf. So lässt sich die Bedeutung eine Geheimhaltungsvereinbarung prägnant beschreiben. Jede Unternehmensübernahme – sei es ein Unternehmenskauf als share deal oder als asset deal – erfordert eine sorgfältige rechtliche Planung und Abstimmung des Übernahmeprozesses.
1. Geheimhaltungsvereinbarung NDA – Kartellrecht Unternehmenskauf
Als Ihr Rechtsanwalt biete ich Ihnen eine auf Sie zugeschnittene Beratung im Kartellrecht und Gesellschaftsrecht bei einem Erwerb oder Verkauf eines Unternehmens. Die folgenden wichtigen Aspekte gelten unabhängig davon, ob es sich um einen Unternehmenskauf beispielsweise in München oder um einen grenzüberschreitenden Sachverhalt in Europa mit internationalem Bezug handelt. Jede Vereinbarung über die vertrauliche Behandlung von Informationen muss Recht und Gesetz einhalten. Die folgenden Themen sollten daher bei jedem intendierten Kauf eines Unternehmens beachtet werden. Eine kartellrechtliche Beratung wird dort erforderlich, wo die Vertragspartner bzw. das Zielunternehmen Wettbewerber sind. Die unreflektierte Verwendung von Mustern verbietet sich daher – jede Geheimhaltungsvereinbarung muss auf die konkrete Situation Rücksicht nehmen. Neben gesellschaftsrechtlichen und steuerlichen Aspekten sollten auch kartellrechtliche relevante Themen adäquat berücksichtigt werden. Dies gilt nicht nur für die Zeit nach Vertragsschluss, etwa für Wettbewerbsverbote für den Verkäufer. Kartell- und Wettbewerbsrecht sind bereits früh zu beachten, bevor die Transaktion überhaupt begonnen hat.
Am Beginn eines Unternehmenskaufs steht immer eine Geheimhaltungsvereinbarung NDA bzw. eine Vertraulichkeitsvereinbarung. Beides – im internationalen Kontext auch als non-disclosure agreement oder NDA bezeichnet – meint das gleiche: Der Käufer möchte sich vor dem Kauf ein Bild des Unternehmens machen. Der Verkäufer möchte keine Informationen preisgeben, die ihm wichtig sind, und sich vor deren unlauterer Verwendung schützen. Dies gilt vor allem, wenn die Gefahr besteht, dass der Käufer die Informationen zu eigenen Zwecke verwendet und ein Interesse an einem Share Deal oder Asset Deal nur vortäuscht. Als Rechtsanwalt und Fachanwalt für Internationales Wirtschaftsrecht und Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht in München werde ich Sie gerne zu Gefahren und unlauteren Verhaltensweisen beim Abschluss einer Geheimhaltungsvereinbarung vor Beginn einer Transaktion beraten.
2. Geheimhaltungsvereinbarung NDA und Informationsaustausch
Will ein Unternehmen einen Wettbewerber übernehmen, beginnt der Unternehmenskauf mit in der Praxis etablierten Vorbereitungsmaßnahmen. Am Beginn steht regelmäßig der Abschluss eines non-disclosure agreement (NDA), also einer Vertraulichkeitsvereinbarung für offen zu legende Informationen. In diesem NDA verpflichtet sich das Ziel-Unternehmen, Informationen offen zu legen, die dem potentiellen Käufer einen ersten Eindruck des Zielunternehmens vermitteln. Informationen, die für den Käufer regelmäßig wichtig sind, betreffen die finanzielle, steuerliche und kaufmännische Situation des Unternehmens. Der Verkäufer will seinem potentiellen Vertragspartner jedoch nur so viele Daten preisgeben, wie dieser für die Prüfung des potentiellen Erwerb benötigt, und dies auch nur stufenweise.
Ein solches NDA enthält Regelungen unter anderem zur Offenlegung von Informationen und zu dessen Zweck. Weitere wichtige Punkte sind die Sicherung der Vertraulichkeit, Ausnahmen von der Vertraulichkeit und die Exklusivität der Verhandlungen. Solche Regelungen können im Übrigen auch in einem letter of intent, einer Absichtserklärung, geregelt sein. Im weiteren Verlauf des Unternehmenskaufs schließen sich regelmäßig die due diligence, die Prüfung des Unternehmens auf mögliche Risiken an. In der due diligence Phase erhält der Käufer detaillierten Einblick in die Verhältnisse des Zielunternehmens. Hierzu zählen insbesondere Kundenlisten, Zulieferer, Preisvereinbarungen, strategische Planungen, Produktions-und Abnahmemengen, die Preisgestaltung einschließlich der Rabattpolitik usw.
Entscheidend ist für die Parteien, dass das Zielunternehmen unabhängig von der Bezeichnung ihrer Vereinbarungen als NDA, Vertraulichkeitsvereinbarung, letter of intent oder ähnliches, dem Käufer bereits Informationen offenlegt. Sind Käufer und Zielunternehmen Wettbewerber auf den gleichen geografischen Produktmärkten tätig, ist diese Offenlegung von Informationen kartellrechtlich kritisch. Denn der Käufer erhält Informationen eines Mitbewerbers, die ihm sonst nicht öffentlich zugänglich wären. Er kann daher, wenn der Unternehmenskauf scheitert, sein eigenes wettbewerblichen Verhalten, etwa seine Preisgestaltung, anpassen. Diese Offenlegung von Informationen sorgt somit zu einer erhöhten Markttransparenz und reduziert den Wettbewerb. Daher ist wichtig, dass das NDA bzw. die Vertraulichkeitsvereinbarung eine Klausel enthält, dass diese Informationen nicht zu anderen Zwecken als die Prüfung der Transaktion genutzt werden dürfen. Sie dürfen nie zur Anpassung des eigenen wettbewerblichen Verhaltens herangezogen werden.
4. Geheimhaltungsvereinbarung NDA – kartellrechtliche Aspekte
Wenn also zwischen Zielunternehmen und Käufer aktueller oder potentieller Wettbewerb besteht, ist der Informationsaustausch kritisch. Kartellrechtliche Compliance muss bei der Planung des Unternehmenskaufs daher von Anfang an eine wichtige Rolle spielen. Mit meiner Kanzlei in München kann ich Sie als Rechtsanwalt und spezialisierter Fachanwalt für Internationales Wirtschaftsrecht und Handels- und Gesellschaftsrecht umfassend hierzu beraten und vor einem Verstoß gegen Kartellrecht schützen. Als erfahrener Anwalt gehe ich beim Erwerb eines Unternehmens, insbesondere zwischen Mitbewerbern, von Anfang an Antworten auf die folgenden kartellrechtlichen Fragen und Aspekte ein:
Das NDA sollte den Zweck der Offenlegung von Daten möglichst konkret bezeichnen. Oft bekommt eine Kartellbehörde wie das Bundeskartellamt oder auf europäischer Ebene die Europäische Kommission Wind von einem Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern. Sie wird dann genau fragen, zu welchem Zweck die Daten offen gelegt wurden. Findet der Informationsaustausch nur einseitig gegenüber dem Käufer statt, ist im Rahmen einer einseitigen Geheimhaltungsvereinbarung zu regeln, dass der Zweck eine so genannte Due-Diligence-Prüfung ist, die einen Unternehmenskauf oder ein Joint-Venture zwischen Mitbewerbern vorbereiten soll (Lesen Sie hier Interessantes zu den Voraussetzungen eines Mittelstandskartell zwischen Wettbewerbern). Zu diesem Zweck ist der Informationsaustausch auch zulässig, da das Wettbewerbsrecht und das Gesetz in Form des GWB freien Wettbewerb ja auch ermöglichen sollen. Jede angemessene Geheimhaltungsvereinbarung regelt aber aus kartellrechtlichen Gründen auch, dass die Informationen nicht zu eigenen Zwecken des Käufers verwendet dürfen.
Der Austausch sensibler Daten im Rahmen der due diligence ist dann besonders kritisch, wenn sich der Käufer ein Bild davon machen kann, wie das Zielunternehmen in Zukunft seine Preise gestalten oder sonst sein wettbewerbliches Verhalten ausrichten wird. Jede Geheimhaltungsvereinbarung im Rahmen eines Unternehmenskaufs muss daher vor allem Margen, Rabatte, Kapazitäten, Kunden, Lieferanten, Produktionsquoten, die Auslastung und Marketing-Maßnahmen als vertrauliche Informationen bestimmen, die nicht ohne Weiteres offengelegt werden dürfen. Andernfalls droht nicht nur ein Verstoß gegen Kartellrecht. Es besteht auch die Gefahr von umlauterem Handeln, indem der Käufer sein Kaufinteresse nur vortäuscht und sich die Daten nur beschafft, um einen Wettbewerbsvorteil zu erreichen und unlauteren Wettbewerb betreiben zu können.
5. Geheimhaltung NDA – Risikovermeidung
An die Geheimhaltung dieser vertraulichen Informationen müssen sich die Vertragsparteien auch halten. Die vertragliche Vereinbarung an sich genügt nicht. Um dem Käufer trotzdem ein vollständiges Bild bei der Due-Diligence-Prüfung zu ermöglichen, wird daher in der Regel vereinbart, dass diese preissensiblen vertraulichen Informationen zunächst nur aggregiert und anonymisiert offengelegt werden. Der Inhalt von wesentlichen Verträgen muss so zusammengefasst werden, dass keine Rückschlüsse auf den Einzelvertrag möglich sind. Bei fortgeschrittener Due-Diligence können Käufer und Verkäufer dann dazu übergehen, preissensible Informationen an ein so genanntes “clean team” des Käufers zu übergeben. Dieses “clean team” besteht auf Mitarbeitern und Beratern des Käufers, die in ihrer täglichen Arbeit mit diesen Daten nichts anfangen können, also nicht im operativen Geschäfts tätig sind. So wird verhindert, dass die Informationen, die im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf offengelegt werden, doch unlauter genutzt werden, wenn kein Unternehmenskaufvertrag abgeschlossen wird. Wenn die Mitarbeiter aus dem operativen Bereich stammen, dürfen sie während der Prüfung nicht in ihrer eigentlichen Funktion tätig werden. Daher sind Geschäftsführer in der Regel als Mitglieder des clean teams von vorne herein ausgeschlossen. Scheitert der Unternehmenskaufvertrag, müssen operativ tätige Mitglieder des clean teams für einige Monate von der Arbeit freigestellt sein. Dies klingt kompliziert und aufwändig. Als Anwalt in München mit einem Beratungsschwerpunkt auf Kartellrecht berücksichtige ich jedoch auch diese Compliance-Aspekte. Denn die Auseinandersetzung mit dem Bundeskartellamt im Fall eines Verstoßes gegen Wettbewerbsrecht ist weitaus anstrengender und teurer.
Sind diese Aspekte so in einer Geheimhaltungsvereinbarung NDA berücksichtigt, wie dies im jeweiligen Fall und in der jeweiligen Wettbewerbssituation erforderlich ist, und werden sie im Rahmen des Unternehmenskaufs auch umgesetzt, kann ein Verstoß gegen Wettbewerbsrecht und gegen das GWB weitgehend verhindert werden. Ohne diese angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen geht es jedoch nicht. Regelungen zur Vertragsstrafe im Falle des Verstoßes gegen die Geheimhaltungsvereinbarung sind bei Unternehmenskäufen möglich, werden vom Käufer aber in der Regel nicht akzeptiert. Sie werden daher oftmals als “Verhandlungsmasse” anzusehen sein. Jede Geheimhaltungsvereinbarung kann auch die Exklusivität der Verhandlungen über den Verkauf beinhalten, sind aber regelmäßig in einem term sheet enthalten. Der Austausch von vertraulichen Informationen muss folglich auch unterhalb der Fusionskontrollschwellen allen kartellrechtlichen Anforderungen an die Vorbereitung eines Unternehmenskaufs und einer Geheimhaltungsvereinbarung genügen. Als Ihr Anwalt und Fachanwalt bin ich natürlich verpflichtet, Sie als Partei einer Geheimhaltungsvereinbarung auf diese Aspekte hinzuweisen und Sie vor kartellrechtlichen Verstößen zu schützen. Diese betrifft jede Partei, gleich ob sie Verkäufer oder Käufer ist.
Während Verstöße gegen das UWG im Rahmen von Geheimhaltungsvereinbarung NDA eher selten sind, gelten diese Grundsätze auch bei der Zusammenarbeit mit einem marktbeherrschenden Unternehmen. Nach den kartellrechtlichen Vorschriften ist es Unternehmen der Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung verboten. Sie dürfen daher auch im Rahmen von Geheimhaltungsvereinbarungen mit einem Mitbewerber ihr marktbeherrschende Stellung nicht ausnutzen, um unzulässige Klauseln durchzusetzen. Das Wettbewerbsrecht und Kartellrecht sind auch hier streng.
6. Informationsaustausch und Fusionskontrolle
Zusätzliche Brisanz erhält der Informationsaustausch, wenn eine Unternehmensübernahme unter europäische oder nationale Fusionskontrollvorschriften fällt. Zwar wird dies für Transaktionen von kleineren und mittleren Unternehmen oft keine Rolle spielen, weil etwa die europäischen Umsatzschwellen nach der Fusionskontrollverordnung, ab denen die Fusionskontrolle greift, regelmäßig sehr hoch sind. Allerdings hat auch jeder EU-Mitgliedsstaat seine eigene Fusionskontrolle, bei der die Umsatzschwellen deutlich niedriger sind. Hierbei ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Fusionskontrolle in all den EU-Mitgliedsstaaten zu berücksichtigen ist, in denen sich die Unternehmensübernahme auswirkt. Zudem sind kleine und mittlere Unternehmen vor allem dann von der Fusionskontrolle betroffen, wenn sie das Zielunternehmen sind und das Käuferunternehmen die Umsatzschwellen „reißt“. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass das Gesetz keine Vorschriften zu Vertraulichkeitsvereinbarungen enthält. Käufer und Verkäufer müssen als Vertragsparteien daher selbst durch ihren Vertrag alle wichtigen Punkte regeln.
Die Fusionskontrolle verbietet jegliche Handlungen und Maßnahmen, die einem Vollzug der Übernahme gleichstehen, bevor das Fusionskontrollverfahren abgeschlossen ist. Dies bedeutet, dass Käufer, Verkäufer und Zielunternehmen vor der fusionskontrollrechtlichen Freigabe „die Füße still halten“ müssen, bevor sie mit der Umsetzung der Transaktion beginnen. Zwar dürfen sie die Verträge über den share deal oder asset deal schon abschließen. Aber sie müssen die Bedingung einfügen, dass der Vertrag erst wirksam werden soll, wenn die fusionskontrollrechtliche Freigabe erfolgte. Häufig übersehen die beteiligen Unternehmen dieses so genannte Vollzugsverbot. Es umfasst nämlich nicht nur den share deal-Vertrag bzw. asset deal-Vertrag, sondern sämtliche Maßnahmen, die als Beginn der Vertragsumsetzung verstanden werden können. Das Bundeskartellamt und die Europäische Kommission reagieren sehr empfindlich auf einen Verstoß gegen dieses Vollzugsverbot, auch “gun jumping” genannt.
