Im Grundsatz ist die Haftung der Gesellschafter einer GmbH für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach dem GmbHG und Urteilen des BGH (Bundesgerichtshof) ausgeschlossen. Vor diesem Hintergrund macht es daher oftmals Sinn, eine Unternehmensgruppe zur Vermeidung von Zugriffen von Gläubigern auf thesaurierte Gewinne der Muttergesellschaft umzustrukturieren. Allerdings gibt es Fälle, in denen nach der Rechtsprechung des BGH zum GmbHG eine Haftung des Gesellschafters bzw. des Mutterunternehmens bestehen kann. In einem solchen Fall wären die Gewinne, die auf die Mutter transferiert wurden, nicht mehr geschützt. Die folgende Zusammenstellung der wichtigsten rechtlichen Aspekte differenziert zwischen der Haftung von Gesellschaftern für Verbindlichkeiten der Gesellschaft und den Möglichkeiten, Gewinne einer Tochter-GmbH „zugriffssicher“ gegen Gläubigerzugriffe zu thesaurieren. Geschäftsführer sind nach dem GmbHG verpflichtet, eine entsprechende Durchgriffshaftung zu vermeiden.
Grundsatz: Kein Durchgriff auf Gesellschaftervermögen
Im Grundsatz haben Gläubiger keine Möglichkeit, zur Befriedigung ihrer Forderungen auf das Vermögen der Gesellschafter oder der Muttergesellschaft zuzugreifen. Dies gilt unabhängig davon, ob der oder die Gesellschafter natürliche Personen oder selbst Gesellschaften, etwa GmbH, sind. Allerdings gibt es von diesem Verbot der Durchgriffshaftung auf das Vermögen der Gesellschafter Ausnahmen.
Ergebnisabführungsvertrag
Ein Ergebnisabführungsvertrag zwischen dem Mutter- und Tochterunternehmen löst eine Mithaftung der Mutter-GmbH für die Tochtergesellschaft aus. Ein Ergebnisabführungsvertrag ist ein Unternehmensvertrag, in dem sich die Tochtergesellschaft als Organgesellschaft verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen, etwa die Muttergesellschaft (Organträger) abzuführen. Oftmals ist auch geregelt, dass die Tochtergesellschaft als Organgesellschaft ihre Leitung einem anderen Unternehmen, dem Organträger, unterstellt (Beherrschungsvertrag). Ergebnisabführungsverträge erlauben zwar eine steuerbegünstigte Abführung von Gewinnen der Organgesellschaft auf den Organträger. Allerdings ist mit dieser Gewinnabführung nach gesetzlichen Vorschriften zwingend eine Pflicht des Mutterunternehmens zur Übernahme von Verlusten verbunden, § 302 AktG analog. Diese aktienrechtichen Vorschriften gelten bei anderen juristischen Personen wie der GmbH nach der Rechtsprechung in BGH-Urteilen entsprechend.
Solche Verluste können insbesondere Verbindlichkeiten des Tochterunternehmens aus Haftungsfällen sein. Gläubiger des Unternehmens können auf diesen Anspruch aus § 302 AktG analog durch Pfändung und Überweisung (§§ 829, 835 ZPO) zugreifen und ihre Forderungen befriedigen. Zudem regelt das Gesetz (§ 301 AktG analog) den Höchstbetrag der Gewinnabführung. Die gesetzlich zwingende Pflicht zur Verlustübernahme durch einen Ergebnisabführungsvertrag, der noch dazu im Handelsregister zu veröffentlichen wäre und so Interna gerade gegenüber Gläubigern öffentlich macht, würde dem Ziel, Verbindlichkeiten aus Haftungsfällen bei der Tochtergesellschaft zu belassen, entgegenstehen. Unabhängig von der neuen Struktur der Unternehmensgruppe sollte kein Ergebnisabführungsvertrag abgeschlossen werden, wenn das Risiko der Durchgriffshaftung vermieden werden soll.
Ansprüche der Gläubiger gegen die Muttergesellschaft
Eine weitere Ausnahme besteht dann, wenn das Mutterunternehmen eine vertragliche Mithaftung für Verbindlichkeiten oder vertragliche Verpflichtungen des Tochterunternehmens gegenüber deren Gläubigern, insbesondere Vertragspartnern, übernommen hat. Vertragliche Grundlage für eine solche Mithaftung kann insbesondere eine Bürgschaft, eine Garantie, eine Patronatserklärung oder eine Mitunterzeichnung des jeweiligen Vertrags mit dem Gläubiger sein. Soll die Durchgriffshaftung vermieden werden, sollte die Mutter-GmbH keine Mithaftung für Verbindlichkeiten oder Verpflichtungen der Tochter-GmbH (mit)übernehmen.
In einer weiteren Konstellation ist denkbar, dass Gläubiger, die einen Titel gegen die Tochter-GmbH erwirkt haben, diesen Titel nutzen, um im Wege der Zwangsvollstreckung auf Forderungen der Tochter-GmbH gegen die Mutter-GmbH zugreifen. Zu denken ist hier insbesondere an Darlehensforderungen von Tochterunternehmen gegenüber der Muttergesellschaft. Darlehen der Tochtergesellschaft an ihre GmbH-Gesellschafter sollten daher ebenfalls vermieden werden. Dieses Risiko einer mittelbaren Durchgriffshaftung sollten die Geschäftsführer beider Unternehmen bei Verträgen zwischen verbundenen Gesellschaften stets beachten. Dies gilt übrigens uneingeschränkt bei Einmann-GmbH. Das GmbH-Recht macht für diese keine Ausnahme.
Gesetzliche (Mit)Haftung des Gesellschafters wegen Sittenwidrigkeit
Nach Urteilen des BGH kann eine (Mit)Haftung des GmbH-Gesellschafters unabhängig von seinem Geschäftsanteil direkt gegenüber Gläubigern des verbundenen Unternehmens nur dann in Frage kommen, wenn der Gesellschafter vorsätzlich und sittenwidrig eine Schädigung der Gläubiger herbeiführt oder vorsätzlich und sittenwidrig das Gesellschaftsvermögen der Tochtergesellschaft zu Lasten der Gläubiger schädigt. Erforderlich hierfür ist eine besonders eklatante Überschreitung der Grenzen erlaubter Risikoverlagerung auf das Tochterunternehmen zum Nachteil der Gläubiger.
Materielle Unterkapitalisierung
In der Regel wird man eine direkte Haftung der Gesellschafter vor allem bei einer sittenwidrigen materiellen Unterkapitalisierung des Tochterunternehmens und dessen Fortsetzung gerade zu Lasten der Gläubiger zu prüfen haben. „Materielle Unterkapitalisierung“ meint eine eindeutig und für Insider klar erkennbar unzureichende Eigenkapitalausstattung der Gesellschaft, die einen Misserfolg zu Lasten der Gläubiger bei normalem Geschäftsverlauf mit hoher, das gewöhnliche Geschäftsrisiko deutlich übersteigender Wahrscheinlichkeit erwarten lässt (BGH, Urt. v. 28.4.2008 – Az: II ZR 264/06, NJW 2008, 2437 – GAMMA-Entscheidung).
Wichtig ist, dass eine direkte Haftung der GmbH-Gesellschafter gegenüber den Gläubigern auch bei einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft nach dem BGH jedoch nicht bei einer bloßen Unterkapitalisierung in Betracht kommt, da es keine Finanzausstattungspflicht des Gesellschafters einer GmbH gibt; dies wird von Geschäftsführern häufig übersehen. Erforderlich für eine Durchgriffshaftung ist stets zusätzlich eine sittenwidrige Schädigung der Gläubiger durch ein Gesellschafterhandeln bzw. der Geschäftsführer des Mutterunternehmens, etwa wenn die Geschäftsführer der Muttergesellschaft bei einer unzureichend kapitalisierten GmbH „auf Kosten der Gläubiger spekulieren“. Die typische und daher zu vermeidende Konstellation kann insbesondere dann vorliegen, wenn die Geschäftsführer einen Geschäftsabschluss einer bereits insolventen oder insolvenznahen Tochtergesellschaft mit Neugläubigern, die vertraglich zu einer Vorleistung verpflichtet werden, veranlassen.
Die Geschäftsführer der Muttergesellschaft müssen also erkennen, dass die Fortsetzung der Geschäfte in der Tochtergesellschaft trotz evidenter Unterschreitung der im konkreten Einzelfall betriebswirtschaftlich gebotenen Kapitalausstattung typischerweise gerade das Gesellschaftsvermögen weiter reduziert. Ein Durchgriffshaftung gegenüber Gläubigern durch deren Pfändung des Schadensersatzanspruchs des Tochterunternehmens gegen das Mutterunternehmen kommt also in Betracht, wenn die Geschäftsführer der Muttergesellschaft unter Verstoß gegen ordnungsgemäßes unternehmerisches Verhaltens die Fortsetzung der Geschäftstätigkeit der Tochter-GmbH anordnen, obwohl für jeden evident ist, dass das konkret vorhandene GmbH-Vermögen im Interesse der Gläubiger nur erhalten werden kann, indem alternativ Eigenkapital zugeführt, der Betrieb eingestellt oder beschränkt oder der Unternehmensgegenstand geändert wird. Diese Konstellation war zwar noch nicht Gegenstand der ober- oder höchstgerichtlichen Rechtsprechung, sollte jedoch gleichwohl vermieden werden, weil sie dann greifen könnte, wenn zwar keine Gläubigerschädigung vorliegt, aber eine Schädigung der Tochtergesellschaft.
Existenzvernichtender Eingriff
Ebenfalls ist unter strengen Voraussetzungen möglich, dass der Tochtergesellschaft ein Anspruch gegen die Muttergesellschaft auf Schadensersatz wegen „existenzvernichtendem Eingriff“ zustehen kann, den die Gläubiger des Tochterunternehmens im Ernstfall pfänden könnten. Die Existenzvernichtungshaftung nach den entsprechenden Urteilen des BGH, insbesondere in der Trihotel-Entscheidung verlangt einen kompensationslosen, zur Insolvenz führenden oder diesen vertiefenden Eingriff der Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen (BGH, Urt. v. 16.7.2007 – Az: II ZR 3/04, NJW 2007, 2689 – Trihotel). Hierdurch entsteht ein Schadensersatzanspruch der Tochter-GmbH wegen vorsätzlicher Schädigung. Dieser Anspruch steht nur dem Tochterunternehmen selbst zu und kann daher nur von diesem oder dem Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Gläubiger des Tochterunternehmens können diesen Anspruch jedoch im Wege der Zwangsvollstreckung pfänden, wenn sie ihrerseits bereits einen titulierten Anspruch gegen die Tochter-GmbH haben und die Pfändung nicht wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Tochter-GmbH ausgeschlossen ist.
Voraussetzung für einen existenzvernichtenden Eingriff ist, dass der Gesellschafter beherrschenden Einfluss hat, also weitgehend frei über die Geschicke der Tochter-GmbH entscheiden kann, und die Fähigkeit der GmbH zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten beseitigt, insbesondere durch offene oder verdeckte Entnahmen, ohne dass für diese Entnahmen ein Rechtsgrund bestünde. Zusätzlich ist zumindest bedingter Vorsatz sowohl für die Schädigung der Gesellschaft als auch für die Sittenwidrigkeit der Schädigung erforderlich. Ein beherrschender Gesellschafter muss daher zumindest billigend in Kauf nehmen, dass die Gesellschaft durch seinen Vermögensentzug Vermögenseinbußen erleidet, für die keine Kompensation erfolgt, und durch sein Verhalten die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeigeführt oder vertieft wird.
Eine materielle Unterkapitalisierung einer Tochter-GmbH, also das Unterlassen einer hinreichenden Kapitalausstattung, bedeutet keinen solchen existenzvernichtenden Eingriff. Denn es handelt sich bei unzureichender Kapitalausstattung weder begrifflich noch wertungsmäßig um einen Eingriff in das Gesellschaftsvermögen der Tochter-GmbH, also eine „Selbstbedienung“ des Gesellschafters vor den Gläubigern. Die Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung ist nach der neuen Rechtsprechung des BGH überhaupt kein Fall der Haftung der Gesellschafter gegenüber der Tochtergesellschaft mehr, sondern allenfalls ein solcher der Direkthaftung gegenüber den Gläubigern wegen sittenwidriger Schädigung, wobei die Sittenwidrigkeit dann auch nachgewiesen sein muss.
Vermischung der Vermögensmassen der Konzerngesellschaften
Der Fall der Vermischung der Vermögensmassen von Mutter- und Tochtergesellschaft, bei der keine abgrenzbaren Haftungsmassen mehr bestehen („Waschkorb-Buchhaltung“) und Rechnungen nicht durch das jeweils betroffene Unternehmen ausgeglichen werden, kann ebenfalls eine Durchgriffshaftung auslösen. Ein Geschäftsführer und ein geschäftsführender Gesellschafter muss daher immer darauf achten, dass die Vermögenssphären der jeweiligen Gesellschaften der Unternehmensgruppe klar voneinander getrennt bleiben.
Auch Darlehensverträge, nach denen das Tochterunternehmen Darlehen an das Unternehmen mit beherrschendem Einfluss gewährt, etwa den gesamten Gewinn, sind risikoreich, weil dies keinen endgültigen Verbleib des gesamten Gewinns beim Mutterunternehmen bedeuten würde und Gläubiger den Rückzahlungsanspruch der Tochter-GmbH gegen das Mutterunternehmen pfänden könnten. Bestehen keine Darlehensverbindlichkeiten der Mutter-GmbH gegenüber der Tochter-GmbH, wird einem Tochterunternehmen nicht sonst ohne Gegenleistung Gesellschaftsvermögen entzogen und ist das Tochterunternehmen mit hinreichend Kapital ausgestattet, besteht für eine Durchgriffshaftung nahezu kein Raum.
Vermieden werden sollten daher aus Sicht des GmbHG auch der Abschluss eines Warenliefervertrags zwischen im faktischen Konzern verbundenen Unternehmen, wenn die Muttergesellschaft als Verkäuferin in die Lieferkette einbezogen wäre und bei Mängeln oder sonstigen Haftungsfällen aus ihrer Stellung als Verkäuferin gegenüber der Tochter-GmbH haften würde. Denn auch diesen Anspruch könnten Gläubiger pfänden.
Keine Haftung nur bei faktischer Beherrschung
Nach den entsprechenden Urteilen des BGH entsteht keine Durchgriffshaftung gegen einen GmbH-Gesellschafter, der faktisch, also ohne entsprechenden Beherrschungs- oder Ergebnisabführungsvertrag, die Geschicke in der Tochtergesellschaft bestimmt, etwa aufgrund der Identität der Geschäftsführung. Eine Haftung alleine wegen dieser faktischen Beherrschung hat der BGH unter ausdrücklicher Aufgabe seiner ursprünglichen Rechtsauffassung in seinen bisherigen Urteilen verneint.
Zusammenfassung
Der Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrags sollte bei einer gezielten Gewinnthesaurierung unterbleiben, da er eine Verlustausgleichspflicht der Muttergesellschaft gegenüber der Tochtergesellschaft begründen würde, analog § 302 AktG. Gläubiger der Tochtergesellschaft können über diese Ausgleichspflicht auf das Vermögen der Muttergesellschaft zugreifen, was dem Schutz von Gewinnen widersprechen würde.
Um eine möglichst gute Absicherung der Gewinne der Unternehmensgruppe gegen den Zugriff der Gläubiger der zu erreichen, sollten stets die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:
Es empfiehlt sich, einen oder mehrere Verträge zwischen der Muttergesellschaft und dem Tochterunternehmen abzuschließen, nach denen die Tochtergesellschaft von der Muttergesellschaft Leistungen bezieht und diese vergütet. Dies können insbesondere ein Markenlizenzvertrag oder ein Mietvertrag über Geschäftsräume, Fahrzeuge oder Werkzeuge sein, die zu Nachweiszwecken schriftlich angeschlossen werden sollten. Hierdurch kann auch der Eindruck eines kompensationslosen Entzugs des Gesellschaftsvermögens vermieden werden, der Grundlage für eine direkte Haftung der Muttergesellschaft sein könnte. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass das Steuerrecht für die steuerliche Anerkennung der entsprechenden Zahlung aus einem solchen Austauschvertrag besondere Voraussetzungen haben kann, der Vertrag etwa einem Drittvergleich standhalten muss. Denn auch eine verdeckte Gewinnausschüttung muss vermieden werden.
Die materielle Unterkapitalisierung der Tochtergesellschaft sollte unbedingt vermieden werden. Unter engen Voraussetzungen kann auch bei einer Vermischung der Vermögenssphären von Mutter- und Tochtergesellschaft oder der sittenwidrigen materiellen Unterkapitalisierung eines Unternehmens eine Haftung der Muttergesellschaft direkt gegenüber den Gläubigern der Tochtergesellschaft oder indirekt über die Gläubigerpfändung eines entsprechenden Schadensersatzanspruchs der Tochtergesellschaft gegen die Muttergesellschaft bei existenzvernichtendem Eingriff in Betracht kommen. Die Hürden an einen Durchgriff der GmbH-Gesellschafter auf das Vermögen der Muttergesellschaft sind zwar sehr hoch; insbesondere die „materielle Unterkapitalisierung“ setzt Sittenwidrigkeit voraus. Dieses Risiko lässt sich in der Praxis gut vermeiden. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der BGH in seinen jüngeren Urteilen ausdrücklich betont, dass die bloße Unterkapitalisierung alleine keine Haftung des GmbH-Gesellschafters begründet, da es keine „Finanzausstattungspflicht“ der Gesellschafterversammlung einer GmbH gibt. Eine Tochtergesellschaft sollte daher stets nach den Kapitalerhaltungsgrundsätzen mit Kapital ausgestattet sein, insbesondere darf keine Rückgewähr von für die Deckung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens an die GmbH-Gesellschafter erfolgen.
Mit den Vertragspartnern der Tochtergesellschaft sollte zudem ein flankierender Haftungsschutz durch vertragliche Haftungsbeschränkungsklauseln vereinbart werden. Idealerweise gelingt dem Tochterunternehmen individuell, mit Vertragspartnern außerhalb von Verkaufs- oder Vermiet-AGB, Haftungsbegrenzungen zu verhandeln und zu vereinbaren. Für jeweils konkret verhandelte und vereinbarte Haftungsbegrenzungsklauseln gilt das Verbot des AGB-Rechts, die Haftung für Verschulden auch bei grober Fahrlässigkeit auszuschließen oder betragsmäßig zu begrenzen, nicht. Ist die Haftung begrenzt oder ausgeschlossen, sind die Risiken von Gläubigerzugriffen auf das Vermögen der Unternehmensgruppe ebenfalls entsprechend reduziert. Auch bestehende Haftpflichtversicherungen sichern das Vermögen einer Unternehmensgruppe.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen die Geschäftsführer einer persönlichen Haftung mit ihrem Privatvermögen, wenn der GmbH durch einen existenzvernichtenden Eingriff oder der Mutter-GmbH durch Begründung der Existenzvernichtungshaftung ein Schaden entsteht.
